¿En qué consiste el fuero de maternidad?

Si bien el empleador puede notificar la terminación sin justa causa de los contratos de trabajo de sus empleados con el correspondiente reconocimiento de una indemnización, lo cierto es que existe una limitación a esta facultad respecto de aquellos trabajadores acreedores de una estabilidad laboral reforzada. Así, no podrán ser despedidos sin justa causa, entre otros, los trabajadores con fuero de salud, sindical y de maternidad, siendo este último el que analizaremos con el presente artículo. 

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¿Qué es el fuero de maternidad?

Es la protección especial que se aplica a todas las trabajadoras en estado de gestación o lactancia. En ese sentido, se presume que el despido es efectuado por estos motivos, cuando haya ocurrido dentro del periodo de embarazo y/o dentro de las 18 semanas posteriores al parto. 

Esta especial protección se encuentra regulada en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y aplica a las trabajadoras en estado de gestación o lactancia con independencia de la modalidad o tipo de contrato de trabajo.

¿Qué establece el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo?

En este, se realizan las siguientes aclaraciones con respecto del fuero de maternidad:

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de lactancia o embarazo sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo. Esta misma indemnización se aplicará en el caso del despido de un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.
5. Se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo de la cónyuge, pareja o compañera permanente, y una declaración, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, de que ella carece de un empleo. La notificación podrá hacerse verbalmente o por escrito. En ambos casos, el trabajador tendrá hasta un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente. Para tal efecto, serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios clínicos avalados y vigilados por las autoridades competentes.

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¿El empleador debe tener conocimiento del estado de la trabajadora para que aplique la protección?

Frente a este punto, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 de 2018 sostuvo:

Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad.

Así, el empleador debe conocer del estado de gestación de la trabajadora al momento del despido para que la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad sea aplicable.

¿Cómo funciona la presunción de despido discriminatorio?

De conformidad con lo expuesto, es claro que ninguna trabajadora podrá ser desvinculada unilateralmente durante el periodo de gestación ni durante las 18 semanas siguientes que corresponden a la licencia de maternidad, so pena de que el despido se presuma discriminatorio y se declare su ineficacia. 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el periodo posparto se divide en dos momentos: 

1. La licencia de maternidad correspondiente a 18 semanas a partir del parto.
2. El lapso entre la culminación de las 18 semanas de licencia hasta completar los 6 meses posteriores al parto.

En ese sentido, de acuerdo con la normatividad vigente, durante este segundo periodo lo que ocurre es que, al no presumirse el despido discriminatorio, se traslada la carga a la mujer trabajadora, quien deberá acreditar que la terminación ocurrió con ocasión de su embarazo o periodo de lactancia.

¿El empleador puede notificar la terminación del contrato de trabajo con efectos diferidos al momento en que culmine el fuero?

La Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia CSJ SL 1319 de 2018, manifestó al respecto que: 

[…] con absoluta claridad, el numeral dos del artículo 241 del C.S.T. establece que «no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos», teniendo en cuenta que comunicar es, precisamente, manifestar o hacer saber a alguien algo. 

En ese horizonte, una cosa debe quedar clara. Si la protección laboral reforzada busca mantener la estabilidad física, psíquica y emocional de la madre gestante es diamantino que cualquier acto que atente contra ello, como, por ejemplo, la comunicación o simple comunicación de un despido con efectos diferidos, es reprochable desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia jurídica que la ley prevé. 

En otras palabras, el empleador no podrá comunicar la terminación del contrato de trabajo sin justa causa durante los periodos de especial protección, inclusive si los efectos del despido se notifican con efectos diferidos. 

¿Cómo funciona el fuero de maternidad en los contratos a término fijo?

En la Sentencia CSJ SL 3535 de 2015, la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente: 

En el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales. 

Así mismo, en la Sentencia CSJ SL 624 de 2020, la Corte precisó que el fuero de maternidad en los contratos a término fijo se debe dar como una protección intermedia, es decir, que la protección que mantiene la relación contractual vigente durará hasta tanto exista el fuero.  

En ese sentido y contrario a lo que ocurre con el despido sin justa causa, la Corte ha avalado que el preaviso de no prórroga de los contratos de trabajo a término fijo se notifique durante el término de la licencia y ha señalado que “el contrato se mantendrá vigente por el tiempo que faltaré para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales”.