De acuerdo con la Constitución Política colombiana la actividad económica y la iniciativa privada son libres, siempre que se encuentre dentro de los límites del bien común. Así mismo, señala la norma que el Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. En ese sentido, se regula la libertad de empresa como la facultad que tienen los asociados de ejercer, sin interferencias injustificadas, cualquier actividad económica lícita (C-882 de 2014).
Dentro del marco de la libertad de empresa, los empleadores privados tienen autonomía para establecer la forma de contratación de sus trabajadores, elegir a los destinatarios de los cargos, reorganizar su estructura organizacional y terminar contratos de trabajo, lógicamente dentro de los límites impuestos en la legislación laboral y en el marco del respeto de los derechos inherentes a toda persona y trabajador.
Así, una de las facultades del empleador, dispuesta en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, es la posibilidad de dar por terminado los contratos de trabajo de sus colaboradores sin justa causa, siempre y cuando medie el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios tasada en la misma norma.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la estabilidad en el empleo no implica un criterio de indisolubilidad del vínculo laboral, ni tampoco una garantía absoluta e indefinida de permanecer en el empleo, pues ello atentaría no sólo contra la libertad de empresa, sino contra el principio de autonomía de la voluntad de una de las partes -o de ambas- para poner fin al vínculo contractual.
Ahora bien, esta facultad tiene una limitante que debe ser tenida en cuenta y analizada al momento de tomar decisiones: la estabilidad laboral reforzada de la que pueden ser acreedores los trabajadores de una compañía, figura que consiste en: (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve a la desvinculación del mismo; y (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, previa verificación de la causal objetiva. (Corte Constitucional, Sentencia T-320 de 2016)
Es así como los empleadores deben permanecer atentos a las condiciones o situaciones particulares y especiales de sus trabajadores, previo a decidir terminar el contrato de trabajo sin justa causa. Por ello desde Álvarez Liévano Laserna te contamos cómo operan las diferentes protecciones especiales de los trabajadores, en el marco del contrato de trabajo.
Protección a las trabajadoras gestantes y lactantes- Fuero de maternidad
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia y se presumirá que el despido se ha dado por estos motivos “cuando este haya tenido lugar dentro del periodo de embarazo y/o dentro de las 18 semanas posteriores al parto”.
Sobre esta protección, ha señalado la jurisprudencia que el fuero de maternidad aplica con independencia de la modalidad contractual, por lo que es predicable en contratos a término indefinido, fijo, por obra o labor e inclusive ha sido extendida para trabajadoras en misión, cooperadas y aprendices.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia SU-075 de 2018 determinó que el grado de protección a este grupo de trabajadoras dependerá del conocimiento del empleador del estado de embarazo o lactancia e, igualmente, de la modalidad contractual pactada entre las partes.
En ese sentido, cuando el empleador conoce el estado de embarazo de la trabajadora se aplica la protección derivada del fuero, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Sin embargo, si se acredita que el empleador no conocía la situación fáctica de la colaboradora, no habrá lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
Así mismo, la Corte estableció presupuestos particulares para las diferentes modalidades contractuales, por ejemplo, en lo que respecta a los contratos término fijo, señaló que si el empleador desea alegar el vencimiento del plazo fijo pactado para dar por finalizada la relación laboral, éste deberá probar que las causas del contrato objetivamente desaparecieron y, con base en ello, pedir autorización al Ministerio del Trabajo.
Bajo este contexto, es claro que ninguna mujer en estado de gestación o durante su periodo de licencia de maternidad podrá ser despedida sin autorización del Ministerio del Trabajo que valide una causal objetiva.
Sin embargo, vale la pena resaltar que durante los meses siguientes a la terminación de la licencia y hasta completar los seis meses posteriores al parto, los que corresponden al periodo de lactancia, si bien no se requiere autorización del Ministerio del Trabajo para desvincular a la colaboradora, pues no existe una presunción de despido discriminatorio, sigue existiendo una especial protección para la trabajadora, asistiendole la carga de la prueba de que el despido obedeció precisamente al periodo de lactancia.
Ahora bien, realmente la demostración de la relación causal entre el despido y la lactancia, sino existe una justa causa, podría simplemente deducirse en el evento de una discusión judicial futura, por lo que la recomendación desde Álvarez Liévano Laserna durante este lapso es que se privilegie la terminación bilateral, si es que no existe una justa causa para la desvinculación.
Fuero de paternidad
El pasado 10 de agosto de 2021 se expidió la Ley 2141, por medio de la cual se modificaron los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de regular el denominado fuero de paternidad.
En ese orden, la norma señala que se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal. Para los efectos, se establece que esta prohibición se activará con la notificación al empleador del estado de embarazo y una declaración -que se pueda entenderse como prestada bajo la gravedad de juramento- de que la mujer en estado de embarazo o en licencia de maternidad carece de un empleo.
Así mismo, indica la norma que la notificación podrá realizarse de manera verbal o por escrito y, en ambos casos, el trabajador tendrá un (1) mes para adjuntar la prueba que acredite el estado de embarazo de su cónyuge o compañera permanente y serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorio avalados y vigilados.
Finalmente, se dispone que se requerirá de autorización del inspector de trabajo para despedir al trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite o se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Protección a los trabajadores en debilidad manifiesta – Fuero de salud
El denominado fuero de salud constituye una garantía de origen legal con amplio desarrollo jurisprudencial que genera en beneficio de las personas con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, las siguientes prerrogativas: (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedidas en razón de un padecimiento de salud; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral; y (iv) a que el inspector del trabajo autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal.
En principio, el ámbito de aplicación de esta figura se había limitado a las personas calificadas como discapacitadas y de conformidad con el grado de severidad de su limitación en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997 y el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, razón por la cual se entendía que un trabajador era sujeta de la estabilidad laboral reforzada si se encontraba bajo una de las calificaciones legales que clasificaba las limitaciones en moderadas, severas o profundas, no pudiendo calificarse como tal ni ser objeto de protección, quienes tuvieran una pérdida de capacidad laboral inferior al 15%.
No obstante, esta protección ha sido extendida por la Corte Constitucional a todas aquellas personas que presenten una merma en el ejercicio de sus funciones, es decir, cuyo diagnóstico les limite para la prestación del servicio. En efecto, en sentencia de unificación SU-049 de 2017 esta Corporación señaló que el fuero de salud cobija “(…) a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, es decir, “las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de Discapacitados”.
Así las cosas, para que el empleador pueda verificar si un trabajador es o no acreedor de una estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, y sin perjuicio de que cada caso debe analizarse de manera concreta, es importante verificar en relación con el trabajador que se desee desvincular lo siguiente:
- Las recomendaciones y restricciones médico laborales vigentes o recientemente expedidas.
- Las incapacidades médicas vigentes y/o recientemente expedidas.
- Si el trabajador ha sido objeto de un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y el estado del mismo.
- ´Las órdenes o actas de reubicación existentes.
- Si el colaborador ha notificado algún diagnóstico y/o tratamiento médico a la Compañía.
En síntesis, es fundamental analizar si el trabajador puede desempeñar sus labores y actividades asignadas al cargo con absoluta normalidad o si cuenta con alguna limitación o dificultad -por algún diagnóstico de salud- que impida la ejecución normal de sus funciones.
Fuero sindical
El fuero sindical se encuentra regulado en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, norma cuyo tenor literal señala:
“ARTÍCULO 405. DEFINICIÓN. Se denomina «fuero sindical» la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.
En ese sentido, el fuero sindical es una garantía que protege a sus beneficiarios de: (i) ser despedidos de manera unilateral y sin justa causa; (ii) que le sean desmejoradas sus condiciones laborales y (iii) que sean trasladados a otros establecimientos de la empresa o a un municipio distinto.
Por su parte, el artículo 406 ibídem establece los trabajadores que están cobijados con esta garantía y los periodos sobre los cuales se mantendrá vigente dicha protección, así:
“a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos”.
Fuero circunstancial
El fuero circunstancial solamente nace en el marco de un conflicto colectivo, desde la radicación del pliego de peticiones y hasta que el mismo finalice bien sea, porque se suscribió una Convención Colectiva de Trabajo, o porque se profirió Laudo Arbitral o se resolvió el recurso extraordinario de anulación por parte de la Corte Suprema de Justicia.
La garantía del fuero circunstancial consiste únicamente en que los contratos de los trabajadores afiliados al sindicato no puedan ser finalizados de manera unilateral y sin justa causa en vigencia del conflicto colectivo, razón por la cual la terminación de los contratos puede darse ya sea por una justa causa o por el vencimiento del plazo fijo pactado.
Ahora bien, esta figura también protege a los trabajadores no sindicalizados que presenten un pliego de peticiones tendientes a la firma de un pacto colectivo.
Fuero de prepensionados
La Ley 790 de 2002 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República«, en su artículo 12 señaló:
“Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
Este artículo fue reglamentado por el Decreto Nacional 190 de 2003, por el cual se señaló en los artículos 12 y 13 quiénes serían los destinatarios de dicha protección y la manera de tramitarla. También se ocupó de definir los conceptos con base en los cuales se ejecutarían las prerrogativas definidas en la legislación, de lo que para el presente análisis se rescata que el servidor próximo a pensionarse es aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.
Durante varios años se tuvo como regla general que el retén social únicamente era aplicable al sector público en desarrollo de los postulados de la Ley 790 de 2003; sin embargo, el estado de la jurisprudencia constitucional actual edifica una postura por la cual el fuero de prepensionados aplica igualmente para los trabajadores del sector privado, como un garantía derivada de la Constitución y por el principio de igualdad con el sector público.
Aclarado lo anterior y en cuanto al alcance de esta especial protección, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU003 de 2018 y reiteró quienes son las personas beneficiarias de la protección especial bajo la figura de prepensionados, en los siguientes términos:
“[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez .
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”.
Para los mismos fines de unificación, esta Corporación analizó que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no podría considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionado “dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En este caso no se frustra la pensión de vejez”.