Fuero de salud: ¿en qué consiste y cuál es su alcance?

Tal como lo hemos analizado en otras publicaciones, la denominada estabilidad laboral reforzada es una figura que limita la facultad del empleador de dar por terminado los contratos de trabajo sin justa causa y con el reconocimiento de una indemnización tarifada en la ley. Así y tal vez la protección qué más debate ha generado en el derecho laboral, en cuanto a su definición y alcance, es el fuero de salud, razón por la cual lo abordaremos en este escrito más a detalle. 

¿Qué es el fuero de salud?

El artículo 13 de la Constitución Política dispone la obligación para el Estado de brindar especial protección a aquellas personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta por motivo de su condición económica, física o mental. Por su parte, el artículo 47 establece el deber para el Estado de “adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”. Finalmente, el artículo 54 precisa que el Estado debe garantizar a los “minusválidos” el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. 

En desarrollo de estos postulados, se expidió la Ley 361 de 1997 que reguló el denominado fuero de salud, principalmente en su artículo 26, entendiendo este como una garantía de origen legal, la cual genera en beneficio de las personas con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, los derechos a:  

1. Conservar un empleo.
2. No ser despedidas en razón de un padecimiento de salud.
3. Permanecer en un trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral.
4. Que el inspector de trabajo autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal. 

Entonces… ¿Cómo se aplica esta figura?

En principio, el ámbito de aplicación de esta figura se limitó a las personas calificadas como discapacitadas, atendiendo el grado de severidad de su limitación en los términos del artículo 5° de la Ley 361 de 1997 y del artículo 7 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, esto es, la clasificación de las limitaciones en moderadas, severas o profundas, dependiendo el grado de discapacidad e iniciando con las personas con una pérdida de capacidad laboral del 15%. 

Estos criterios fueron adoptados por la Corte Suprema de Justicia hasta el año 2023, Corporación que señalaba que para que un trabajador fuera sujeto de la estabilidad laboral reforzada debía encontrarse bajo una de las calificaciones señaladas en la mencionada Ley. 

Sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia modificó su postura en relación con los requisitos para ser titular de esta especial protección, estableciendo en la sentencia SL1152-2023, M.P. Marjorie Zúñiga Romero, que el fuero de salud se presentará cuando: (i) Exista una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo; (ii) Exista una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económica, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral le impida ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad; y (iii) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido.   

En efecto, esta postura se asemeja a la que de antaño ha acogido la Corte Constitucional, Corporación que ha extendido esta protección a todas aquellas personas que presenten una disminución en el ejercicio de sus funciones, es decir, cuyo diagnóstico les limite o dificulte la prestación del servicio. 

En Sentencia de Unificación 049 de 2017, el Alto Tribunal señaló que la protección cobija “a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”, es decir, “las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de Discapacitados”.

Alcance del fuero de salud: Corte Suprema de Justicia vs Corte Constitucional 

Para determinar el alcance del fuero de salud, es pertinente tener en cuenta las posturas de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. A continuación, se encuentran descritas.

¿Cuál es la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia?

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, desde la sentencia SL1057 de 2021 inició a precisar que si una persona tiene un determinado diagnóstico de salud, solo será discapacitada si entra en interacción negativa con una barrera actitudinal, comunicativa o física, conforme lo dispone La Convención de las Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad. Luego, solo contar con una afectación en la salud no es suficiente para considerar una persona discapacitada y, por ende, protegida bajo el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, indicó esta Corporación: 

“Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.

De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica. […]

La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad. […]

 De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales». La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona.

Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de limitación y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad. […]

En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una disminución o una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.

 De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona con alguna limitación, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.

Todo lo anterior quiere decir ya no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesita demostrar, como se dijo, la respectiva afectación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona. Solo allí podrá evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”. 

Con base en lo anterior, la Sala de Casación Laboral sentó su postura en la sentencia SL1152-2023 con ponencia de la magistrada Marjorie Zúñiga Romero, en la que señaló que para la aplicabilidad de la estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deben presentarse los siguientes parámetros objetivos:

1. a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»;
2. b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás;
3. c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso. 

En cuanto a estos elementos, la Corte definió el primero de ellos como las pérdidas o limitaciones biológicas y el segundo como aquellas restricciones que se experimentan debido a barreras sociales que le impidan a la persona participar plenamente en las actividades laborales.

De hecho, y previo al anterior cambio jurisprudencial, en sentencias CSJ SL1057-2021, SL2660-2018 la Corte había insistido en que el fuero de salud no procede para las personas que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en “incapacidad” “o con algún diagnóstico por afecciones de salud” y, “por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática”.  

Ahora bien, en cuanto al nexo de causalidad de la condición de salud y el despido discriminatorio -requisito para que opere el fuero de salud-, esta Corporación ha precisado que, en todo caso, “la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima”; es decir, que para la procedencia del reintegro, es necesario acreditar que la decisión estuvo motivada por la condición de salud como nexo causal. 

Esta necesaria acreditación, si bien debe desvirtuarla el empleador en tanto se presume que el despido fue discriminatorio cuando el trabajador se encuentra en condición de discapacidad, permite colegir que no se trata de una operación mecánica en la que sin mayor análisis el juez deba ordenar el reintegro cuando quiera que el trabajador sea sujeto de especial protección y su contrato haya finalizado sin autorización del Ministerio de Trabajo, sino que, y se repite, debe encontrarse un hilo conductor entre la decisión de finalización del vínculo y la discapacidad (Sentencia SL546 de 2022).

¿Cuáles son los criterios para el fuero de salud? 

Los siguientes son los criterios de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los casos en los que se pretende reintegro por fuero de salud: 

– El trabajador debe acreditar estar discapacitado en los términos de la Sentencia SL1152 de 2023.

– La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se presenta frente a los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima (SL1360 de 2018, SL74407 de 2019, SL546 de 2022).

– Cuando quiera que se encuentre acreditada la discapacidad del trabajador, el despido se presume discriminatorio y el empleador debe señalar que la causa de despido no está relacionada con la discapacidad (SL546 de 2022).

– La autorización del Ministerio de Trabajo no opera de manera automática, ya que se acude a ella cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. 

– No se requiere de autorización cuando la razón de terminación del contrato se debe a un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa (SL546 de 2022 y SL670 de 20222). 

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En ese sentido, ¿cuál es la posición de la Corte Constitucional y a qué se refiere la con el término “debilidad manifiesta”?

Para el Alto Tribunal Constitucional, una persona en situación de debilidad manifiesta por cuestiones de salud es aquella: 

1. Que pueda catalogarse como persona con discapacidad;
2. Con una disminución física, psíquica o sensorial en un grado relevante; y 
3. Que, en general, tenga una afectación grave en su salud, que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares (Sentencia T-277 de 2020).

Así, la Corte Constitucional ha venido estructurando el concepto de “Estabilidad laboral reforzada por estado de debilidad manifiesta”, aplicable a aquellas personas respecto de las cuales se acredite que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares “sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados” (SU-049 de 2021).

Por otra parte, para esta corporación, es indispensable que se solicite autorización al inspector de trabajo para la desvinculación de cualquier trabajador “en estado de debilidad manifiesta”, con independencia que se esté ante la configuración de una justa causa. 

En Sentencia T-664 de 2017, precisó la Corte: 

La Corte Constitucional, en reiterada y unificada jurisprudencia, ha señalado que tener una condición de salud deteriorada no puede generar ningún tipo de discriminación en el empleo. Por tal razón, un trabajador no puede ser despedido por su condición de salud y, por ello, antes de proceder a la terminación del contrato de trabajo el empleador debe obtener la autorización del Ministerio del Trabajo. Ahora bien, cuando el empleador omite acudir al Ministerio del Trabajo y procede a terminar el contrato de trabajo, además de violentar una norma de rango legal, incurre en una conducta sospechosa de un presunto trato discriminatorio, que habilita el conocimiento del juez constitucional y, de ser el caso, el amparo de la garantía a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud del trabajador y, consecuentemente, es válido ordenar su reintegro.

¿El empleador debe conocer el estado del trabajador?

Uno de los requisitos estrictamente necesario para que proceda esta protección especial, es que el empleador conozca del estado de salud al que alude el trabajador. Sobre el particular, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia CSJ SL1770-2020, puntualizó lo siguiente:

La ineficacia del despido prevista en la norma requiere la presencia de varios presupuestos, tales como (i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; (ii) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; (iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y (iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo. 

Igualmente, la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar la importancia de que el empleador tenga conocimiento del presunto estado de salud del trabajador, pues, de lo contrario, no hay derecho a la protección especial. Así, en la Sentencia T-148 de 2012, el Alto Tribunal dispuso: 

Es forzoso que el empleador conozca la discapacidad del trabajador como instrumento de protección de la seguridad jurídica. Esto evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad.

En el mismo sentido, en Sentencia T-664 de 2017, esta corporación señaló: “El elemento del conocimiento de la condición de salud del trabajador, por parte del empleador, ha sido considerado, de manera reiterada, como un elemento fundamental para otorgar la protección de la garantía a la estabilidad laboral reforzada”. 

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Conclusiones

1. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que en ningún caso la discapacidad de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. 
2. Ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
3. En términos generales, el fuero de salud se presenta cuando un trabajador padece de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo que genera una barrera de tipo actitudinal, social, cultural o económica que, al interactuar con el entorno laboral, le limita, impide o dificulta ejercer efectivamente el cargo desarrollado con normalidad, situaciones que deben ser conocidas por el empleador.