Las particularidades del contrato de trabajo: entrevista con Carlos Barco (Parte 1)

Las particularidades del contrato de trabajo: entrevista con Carlos Barco (Parte 1)

  • On 18 de enero de 2022

La contratación laboral es una de las bases de toda empresa y sistema de trabajo. Es la base de los acuerdos entre el empleador y el trabajador que permiten realizar sus labores u oficios. Debido a su importancia y alta complejidad, depende de que expertos conozcan al detalle todas las normas jurídicas que la hacen posible.

Para desarrollar esta temática contamos con el conocimiento y la experiencia de Carlos Barco, uno de nuestros socios, experto en litigio y líder del área de formación. Carlos es ex Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y docente universitario en pregrado y posgrado. Es abogado, tecnólogo en Administración de Justicia, especialista en Derecho Administrativo, especialista en Derecho Laboral, Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura.

Empecemos la entrevista.

¿Qué es un contrato laboral?

La definición legal de un contrato laboral está en el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo y sus elementos esenciales están en el artículo siguiente, el artículo 23 de ello hablaremos más adelante. Por contrato de trabajo, entonces, se tiene aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. Continúa la ley aclarando lo obvio: el que presta ese servicio se llama trabajador y el que lo recibe y lo remunera se llama empleador. La remuneración, cualquiera que sea su forma, se va a llamar salario. 

Aquí es importante aclarar que el tipo de trabajo que protege el contrato de trabajo es una labor personal, la actividad que es realizada por una persona de carne y hueso, pero cuando es subordinada. Pueden existir otros contratos que involucren el trabajo personal de alguien pero que no sea subordinado, por ejemplo, el contrato de prestación de servicios, el contrato de corretaje, de agencia comercial, entre otros. Estos no son contratos de trabajo. Lo que marca la diferencia es que el trabajo personal sea subordinado. Es el precio de seguir órdenes y exigir su cumplimiento.  

¿Por qué el contrato por prestación de servicios no se considera subordinado? 

La forma en la que alguien puede prestar un servicio puede ser muy diversa. Tan diversa como la naturaleza humana. Es más, un concepto ya no de contrato de trabajo como tal, sino de trabajo, se refiere a cualquier actividad humana que genere valor a la sociedad o a la economía. Una actividad humana que suple una necesidad. El concepto de trabajo, entonces, es demasiado amplio. 

En un contrato de prestación de servicios o de corretaje, o de agencia comercial, también hay un ser humano de carne y hueso que presta sus servicios, pero esta actividad no está bajo las órdenes de alguien. Puede estar contratada o remunerada, pero no está subordinada por alguien. 

Cuando se trata de un contrato de trabajo, quien presta el servicio está subordinado, porque quien paga por ese servicio tiene la capacidad de indicarle cómo prestar el servicio. Le impone las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que va a desarrollar la actividad. Le da las órdenes, instrucciones y lo sanciona si las incumple. 

Se debe hacer énfasis en que el concepto de trabajo excede el concepto del contrato de trabajo. El trabajo es esa actividad humana que genera valor dentro de una compañía, dentro de la economía y dentro de la sociedad. Por eso, me gusta decir que el trabajo es ante todo una dimensión humana. Es la manera como cada individuo intrínsecamente se integra con la sociedad a la que pertenece. 

¿Cuáles son los tipos de contrato?

El Código Sustantivo del Trabajo define el contrato como el acto en el que una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. También el Código identifica los tres elementos esenciales de cualquier contrato de trabajo:

  1. Que haya actividad personal del trabajador.
  2. Que haya continuada dependencia y subordinación del empleador respecto al trabajador.
  3. Que haya una remuneración como retribución de ese servicio.

¿Por qué empiezo por aquí? Porque con estos tres elementos basta para que exista el contrato de trabajo y nazca una relación laboral. Nótese que para que nazca el contrato no se necesita que esté por escrito, que tenga una fecha o una duración.

Ahora, ¿cómo se organiza ese contrato en diferentes tipos? Ahí es donde el Código Sustantivo del Trabajo identifica las modalidades de contratación y que pueden englobarse en dos grandes categorías: los contratos por tiempo definido y el contrato por tiempo indefinido.

Dentro de los contratos a término definido encontramos dos clases: el contrato a término fijo y el contrato por obra o labor determinada. Estos contratos tienen en común el tiempo definido: se sabe de antemano cuándo empieza y cuándo termina o al menos se puede calcular cuándo finaliza. 

La otra gran categoría en la contratación laboral es la del contrato a término indefinido, en el que hay, como su nombre lo indica, un momento inicial cierto del contrato, pero no hay una fecha definida de su finalización. Entonces, el contrato se ejecuta indefinidamente y se mantendrá vigente mientras subsistan las condiciones o causas que le dieron origen. Esto está en los artículos 46 y 47 del Código Sustantivo del Trabajo.

Cuando el Código menciona en el artículo sexto el trabajo ocasional, no está hablando de una modalidad diferente de contrato, sino a una forma de prestar un servicio que tiene una característica particular y es que el trabajo que la ley llama ocasional, accidental o transitorio, el cual es de una corta duración, no mayor a un mes, y se refiere a actividades distintas de las normales del empleador. No es un tipo de contrato en sí, sino una noción de trabajo ocasional que define la ley. Pero este trabajo podría englobarse en la categoría de trabajo por tiempo definido.

En estos tipos de contrato ¿hay otras características específicas?

Desde luego cada clase o tipo de contrato de trabajo tiene particularidades. Sin embargo todo parte de la necesaria base por la cual para la existencia del contrato de trabajo en general solo se necesitan los tres elementos nombrados anteriormente: es decir el trabajo personal, la remuneración de ese trabajo y la subordinación del mismo. 

Ahora, para el caso del contrato a término fijo, debemos mencionar que existe una solemnidad específica que corresponde a que éste esté por escrito para que pueda considerarse a un término definido. De lo contrario no es que no exista el contrato, sino que no puede tenerse por fijo. 

Así entonces, es necesario que esté escrita la fecha de inicio y finalización de este o el tiempo por el cual se desarrollará, tiempo que, dice la ley, no puede ser superior a tres años. No obstante ello, se puede renovar indefinidamente. Ésta renovación es otra formalidad dentro del contrato a término fijo cobijado por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo: no puede ser superior a tres años pero se puede renovar una y otra vez indefinidamente por un término igual o inferior.  

Si el empleador no quiere renovar el contrato que viene ejecutándose y renovándose periódicamente debe avisar al trabajador con una antelación no inferior a 30 días antes de que se venza el término previsto, ya que en caso de no hacerlo se renovará automáticamente. A ello llamamos el preaviso. 

Este tipo de contrato también cuenta con otro detalle y es que en caso de que el término sea inferior a un año y se prorroga automáticamente con el silencio de las partes, a partir de la cuarta prórroga, ya no se va a reconducir por el tiempo inicial o uno inferior, sino que será necesario que la renovación sea de un año y así sucesivamente. 

En el mismo sentido es necesario aclarar que en caso de que el contrato sea superior a un año, pero no mayor de tres, se prorrogará indefinidamente a su vencimiento pero no por ello se volverá a término indefinido.

¿Cómo puede darse el cambio de un contrato fijo a uno indefinido?

 Por su ejecución natural, el contrato a término fijo no se cambia o se convierte en uno indefinido. El contrato a término fijo se caracteriza por ser un contrato en el que las partes se ponen de acuerdo en que hay una fecha inicial en la que va a comenzar el trabajo y tiene una fecha final conocida o calculable. Puede renovarse de forma indefinida por el mismo término inicialmente pactado o puede ser por un término inferior al inicialmente pactado. 

Si uno tiene un contrato a término fijo por dos años y las partes no anuncian con una antelación no inferior a 30 días a la finalización de este que no lo renovarán, el contrato por ese silencio, como se dijo, se prorrogará por el mismo tiempo. Pero esta renovación automática no vuelve el contrato indefinido, porque para hacerlo las partes tienen que acordarlo así y cambiar la modalidad del contrato. Tiene que ser una decisión expresa.

Volviendo a la elaboración de los contratos de trabajo ¿cuáles son los campos mínimos que deberían tener?

Volviendo al inicio, para que exista contrato de trabajo basta que concurran en la práctica la prestación personal del servicio, la remuneración del mismo y que se ejecute de forma subordinada. Eso es lo único que debe tener. Ahora bien, por supuesto que lo recomendable siempre es que el contrato tenga claridad sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que se va a ejecutar, lo que conviene dejar por escrito, sin que sea obligatorio. Una vez se pueda tener por escrito, se puede facilitar la prueba o la demostración de otros elementos o hitos. 

¿Qué deben tener estos contratos cuando se decide que sean escritos?

Partiendo de la base de que el contrato de trabajo no necesita estar escrito para existir, el hecho que lo esté permite un mejor desempeño de la relación laboral. En este sentido, podría contar con cláusulas básicas como la identificación de las partes, la identificación de cuál es el servicio que se presta; cuál es el objeto mismo; en qué consiste la actividad de la persona, la descripción de las funciones y las actividades a desarrollar; la remuneración, siempre se paga de forma vencida con periodos no mayores a un mes; si se va a pagar en especie; si las partes están de acuerdo de que alguna situación va a ser considerada como una falta grave de las obligaciones; si van a existir obligaciones especiales del trabajador distintas a las que están en la ley; si va a haber un régimen disciplinario que tenga el empleador en un reglamento interno de trabajo. 

En general cualquier cosa que las partes quieran describir dentro del contrato para administrar esa actividad. No hay, en términos generales, ninguna restricción para incluir, cómo quieren las partes administrar este servicio, salvo las cláusulas que son ineficaces porque vayan contra de la ley.

¿Qué es lo que definitivamente no pueden incluir? 

Cláusulas que sean abusivas, que lesionen los derechos y la dignidad del trabajador, que estén por debajo de los mínimos que establece la ley. 

En términos generales, ninguna cláusula puede ir en contra de lo que está previsto en la ley laboral. No quiere decir eso que los contratos de trabajo necesiten reproducir -lo que es, de hecho, muy común- todo lo que dice la ley, porque precisamente ya está escrito en la ley. El contrato es ley para las partes, lo que se pacta dentro de un contrato obliga a cada uno. No obstante, no se pueden incluir cláusulas que contradigan la ley o le resten efectividad, diferente a que existan cláusulas, dentro del contrato laboral, que estén por fuera de la ley o por encima de la ley. 

Es bueno entender que es muy diferente estar por fuera de la ley a estar en contra de la ley. Cuando se está por fuera de la ley puede ser una situación favorable al trabajador porque se regula algo que la ley no regula. Pero cuando se está en contra de la Ley la cláusula se vuelve ineficaz. Es decir que no produce efectos. Se toma como no escrita. 

El Código Sustantivo del Trabajo y la ley laboral en general fija un piso mínimo de derechos irrenunciables de los trabajadores, de modo que no puede haber nada por debajo de estos derechos mínimos que establece la ley. Pero por encima sí: un derecho legal puede ser mejorado. Pueden existir derechos que no estén en ninguna parte de la ley, pero que sí estén dentro del contrato y favorezcan al trabajador.

¿Qué se debe tener en cuenta al respecto de los exámenes ocupacionales?

En términos generales, los exámenes ocupacionales, aquellos que hacen parte de la relación laboral, se hacen durante dicha relación, sin perjuicio de los que se pueden hacer antes y se exigen después. Hay una obligación específica del empleador de cuidar al trabajador. Entonces, para garantizar eso, precisamente, los exámenes ocupacionales son herramientas a través de las cuales se garantiza el bienestar del trabajador.

Antes de la contratación laboral existen unos exámenes que se hacen para garantizar que una determinada condición de salud del trabajador no sea agravada por el oficio para el cual se proyecta vincular al trabajador.

Durante la relación laboral, el empleador, a través del Sistema de Gestión de Salud y Seguridad en el Trabajo -lo cual es una obligación tenerlo-, y del Sistema de Riesgos Laborales, debe realizar exámenes que tienen como función ir determinando la evolución de la situación de salud de un trabajador para establecer si hay una tarea que esté impactando negativamente su salud y que necesita ser corregida o prevenida.  

La revisión al retiro de la relación laboral se realiza con un examen médico donde se genera un dictamen de en qué condiciones la persona termina finalizando su actividad laboral. Ahí se pueden identificar situaciones de salud que se pudieron haber desarrollado o exacerbado durante su relación laboral y pueden conducir a que la persona esté en una posición de debilidad que necesite ser protegida. 

Una precisión específica frente a lo que puede hacer un empleador frente a esto: estos exámenes buscan proteger al trabajador por lo que no pueden tener una finalidad discriminatoria. 

Un empleador no puede exigir un examen invasivo de VIH, de alguna enfermedad en particular como un cáncer o enfermedad catastrófica, hacer pruebas de embarazo, entre otras verificaciones de salud que no conduzcan a un fin objetivo. 

Y un fin objetivo es algo que esté relacionado directamente con la actividad. Desde luego hay excepciones: si hay una enfermera que va a trabajar en rayos X, debido a la naturaleza de la actividad, se podrá solicitar, con autorización de la mujer, una prueba de embarazo, porque, eventualmente podría ser perjudicial para su salud y el estado en el que se encuentra al estar en ese entorno. 

No obstante, si eso no es justificado, no tiene razón de ser que a una mujer le pregunten si está embarazada o le hagan una prueba antes o durante la vinculación laboral. De hecho, recientemente, se expidió la Ley 2114 del año 2021, donde, claramente, a través de ley y en un artículo agregado recientemente al Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 241 establece que los empleadores no pueden exigir práctica de prueba de embarazo como requisito obligatorio para el acceso o permanencia en cualquier actividad laboral y que tampoco, ni siquiera los empleadores pueden hacer preguntas en las entrevistas de trabajo que tengan que ver con los planes reproductivos de la mujer, lo cual, hasta el momento, no estaba expresamente prohibido.

¿Qué es lo aconsejable en la elaboración de un contrato de trabajo cuando ocurren estos casos?

La casuística laboral puede ser muy variada, pero, en términos generales, ¿qué tienen los empleadores?

  1. La obligación de proteger, cuidar, garantizar la seguridad de los trabajadores. Y esto lo hacen por medio de distintas herramientas, con distintos sistemas, modelos de gestión, etc. Entonces, cuando el trabajador ingresa al trabajo, el empleador debe hacer un examen médico para darse cuenta de que esa persona, física y médicamente, es apta para lo que va a hacer. Si el empleador encuentra que esa persona no es apta para lo que debe hacer, no lo puede discriminar; pero tiene la obligación de no ponerlo en riesgo con la actividad que va a desempeñar. 
  2. Lo mismo sucede cuando la persona ya está contratada. Si durante la verificación de la situación, progresiva o periódica de salud, el empleador se da cuenta de que un trabajador está teniendo alguna afectación en la salud que puede estar potencialmente interfiriendo con su actividad laboral, lo que tiene que hacer el empleador es rodear de garantías a ese trabajador para que pueda superar su situación de salud o que pueda readaptarse a un entorno laboral que no sea lesivo de su situación de salud. Para eso el empleador tiene herramientas como: 

a. La obligación que tiene de tener un Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo.

b. Las posibilidades que le ofrece la Administradora de Riesgos Laborales que está precisamente para eso.

c. El apoyo general de lo que es el Sistema de Salud dentro del Sistema de Seguridad Social.

Y, si encuentra que el trabajador ha desarrollado una situación de salud que pone en riesgo su propia vida o la de sus compañeros, el empleador debe proteger al trabajador, darle todo lo que necesite médica y asistencialmente, con apoyo del Sistema de Seguridad Social, para que se mejore o reubicarlo en un lugar en el que las condiciones de salud de ese trabajador puedan ser compatibles con otro oficio. 

Incluso el empleador tiene la obligación de capacitarlo para una ocupación distinta, buscando que la persona tenga la vinculación laboral, la fuente de ingresos y tenga una correspondencia de su situación de salud con la actividad que desarrolla. 

Si definitivamente no es posible, ni siquiera después de capacitarlo, lo que deberá hacer el empleador es pedir permiso en el Ministerio de Trabajo para que este autorice la desvinculación del contrato de esta persona. 

Estamos hablando de que no se puede despedir a un empleado por su condición de salud.

No, por la condición de salud, no. Eso es discriminar y eso es lo que prohíbe la ley: que la discriminen por su condición de salud. Porque hay, también, una dimensión filosófica detrás de esto y es que los trabajadores no son máquinas ni objetos que cuando se desgastan se desechan. Son seres humanos, personas de carne y hueso que tienen dignidad, derechos y que deben ser protegidos por la ley, el Estado, el empleador. Entonces, una persona que se enferma no es una máquina que se vuelve obsoleta y se daña, es una persona que necesita ayuda, por eso, el empleador debe rodear a esta persona de garantías para que esté en una situación acorde. Luego desarrollaremos este punto en particular.

Hablemos del periodo de prueba ¿cómo está estipulado en la ley?

Es un periodo en el que la ley establece que hay un conocimiento por parte y parte al inicio de la relación de trabajo. Este período de prueba tiene una solemnidad y es que tiene que estar por escrito, si no se pone por escrito no existe. Además, no puede ser superior a máximo dos meses. De hecho, en los contratos a término fijo inferiores a un año, el periodo de prueba no podrá superar la quinta parte de ese término pactado. 

Las partes dentro del periodo de prueba pueden finalizar el contrato sin dar sin ninguna justificación y en tal caso el empleador no debe pagar ninguna indemnización. Esto no quiere decir que se pueda usar con fines discriminatorios a un trabajador bajo el supuesto de que no tiene las capacidades para un determinado puesto, escondiendo alguna maniobra discriminatoria por motivo de raza, sexo o filiación política. 

¿Cuál es el máximo establecido para una jornada laboral?

Esto tuvo una modificación legal reciente. En términos generales, para aclarar los conceptos, podría empezarse con la diferencia entre lo que es una jornada ordinaria de trabajo y una jornada máxima legal.

La jornada de trabajo es la forma como se distribuye el tiempo que se dedica a la prestación del servicio, que es uno de los elementos del contrato de trabajo. Jornada no es lo mismo que horario, el horario de trabajo es simplemente una distribución de las horas del día de la jornada; jornada es el tiempo que se dedica a la prestación del servicio. 

La jornada ordinaria es lo que las partes acuerdan para la prestación de servicio. Es el tiempo que se va a dedicar a esta prestación. Esta jornada ordinaria tiene límites y ahí es donde llega el concepto de la jornada máxima. 

La jornada máxima en Colombia estaba en 8 horas al día y 48 horas a la semana. O sea, 48 horas que pudieran ser distribuidas en 6 días a la semana. Esto cambió recientemente con la Ley 2101 del año 2021 en la que se establece que la jornada máxima será de 42 horas a la semana que podrán ser distribuidas entre el trabajador y el empleador entre 5 y 6 días de la semana. 

¿Cómo se va a disminuir progresivamente esta jornada máxima real? Lo que dice la ley es que va a ser progresiva y va a implementarse de forma gradual: transcurridos 2 años a partir de entrada de vigencia de la ley se reducirá en una hora la jornada laboral semanal; pasados los tres años se reducirá otra hora; a partir del 4 año se reducirán 2 años y en el quinto año se reducirán otras 2. Así, en 5 años de promulgada la ley se llegará a la jornada máxima de 42 horas a la semana. 

Si un empleador necesita extender la jornada laboral, ¿cuál es el mecanismo que debe usar?

En ese caso, habría que aclarar que un empleador no puede extender la jornada laboral, ya que eso afecta directamente los derechos, el descanso y la jornada del trabajador. 

Si lo que pasa es que un empleador ya tiene pactada una jornada con el trabajador, la jornada ordinaria, y necesita trabajar más, necesitará remunerar a través de las horas extras el trabajo suplementario, tendrá que remunerar el trabajo extra que hagan los trabajadores. Y para que esto sea habitual, tiene que pedirle permiso al ministerio de trabajo para que este autorice que, dada la naturaleza o el servicio o el negocio del empleador, pueda trabajar habitualmente horas extra, que debe programar y remunerar.

Caso contrario es cuando por motivo de fuerza mayor o de urgencia de la continuidad del negocio, los trabajadores actúen en horas extra y el empleador pague ese trabajo complementario.

En términos generales, las horas extras son aquellas que se ejecutan o el trabajo que se realiza por encima de la jornada ordinaria o de la jornada máxima. Si un trabajador trabaja más de estas horas pactadas, deberá ser remunerado por lo establecido según la ley.