Cesantías: pago parcial y obligaciones del empleador

Los empleadores tienen a su cargo la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales a sus trabajadores, siendo las cesantías una de las más importantes.

Aprende más sobre la definición de las cesantías, cómo se pagan usualmente y si es posible que el empleador realicé pagos parciales de esta obligación. 

¿Qué son las cesantías?

Las cesantías son una prestación social consagrada en la ley a la que tienen derecho todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo. El monto de esta prestación equivale a un mes de salario por cada año laborado o proporcional.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, los empleadores deben liquidar de manera definitiva las cesantías de sus trabajadores el 31 de diciembre de cada año o proporcional al tiempo de prestación de servicios. 

Así, se consignará tal valor en el fondo de cesantías elegido por el trabajador a más tardar el 14 de febrero del año inmediatamente siguiente.

¿Es posible el pago parcial de las cesantías por parte del empleador?

En virtud de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), se encuentra prohibido para los empleadores realizar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados. 

Para el efecto, el numeral 1º del artículo 256 del CST y el Decreto 2076 de 1967 señalan que los trabajadores pueden exigir el pago parcial de sus cesantías para la adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces destinados a sus viviendas. 

Así entonces, se concluye que el empleador sí puede realizar el pago parcial de las cesantías previo a la terminación del contrato de trabajo y directamente al trabajador, siempre y cuando se dé alguna de las causales legalmente establecidas.  

Ahora bien, si las cesantías ya fueron consignadas al fondo, el empleador podrá autorizar el retiro anticipado y el trabajador es quien debe acercarse a la entidad para reclamar los valores solicitados.

¿Cuáles son las causales que hacen válido el pago parcial de las cesantías?

Al respecto, el Ministerio de Trabajo mediante Concepto No. 08SE2018120300000031652 del 2018 aclaró que: 

“El artículo 2 del Decreto 2076 de 1967 contempla la posibilidad que el trabajador pueda solicitar el pago parcial de sus cesantías para suplir los fines que se indican a continuación: 

• • Adquisición de vivienda con su terreno o lote.

• • Adquisición de terreno o lote solamente. 

• • Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado y/o su cónyuge permanente. 

• • Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador y/o su cónyuge permanente. 

• • Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos, que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador y/o su cónyuge o permanente. 

• • Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleados o de los trabajadores para sus construcciones y que sean contratados con entidades oficiales o privadas [sic]”.

¿El empleador puede realizar pagos parciales de cesantías para la realización de estudios?

Los artículos 166 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 102 de la Ley 50 de 1990, 4º de la Ley 1064 de 2006, 3º de la Ley 1071 de 2006 y 2.2.1.3.19 del Decreto 1072 de 2015 regulan el retiro parcial de las cesantías para el pago o financiación de estudios. 

No obstante, por expresa disposición legal, el pago anticipado por esta causal solo podrá hacerse a través del fondo de cesantías y no de manera directa por el empleador. 

En efecto y de manera particular, las normas mencionadas disponen: 

Literal C del numeral 1º, artículo 166 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

El trabajador afiliado a un fondo de cesantías podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañero permanente y sus hijos en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso, el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega. 

Numeral 3º del artículo 102 de la Ley 50 de 1990

Las solicitudes de las sumas abonadas por concepto de matrículas de estudio proceden para los siguientes casos:  

(i) La financiación de matrículas a nombre del trabajador, de su cónyuge, compañero(a) permanente e hijos en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. Esta causal incluye, sin perjuicio de la evaluación puntual que proceda en cada caso, el pago de créditos educativos adquiridos para los fines mencionados con el ICETEX.

(ii) De conformidad con la Ley 1809 de 2016, para el pago de la educación superior de sus hijos o dependientes a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad. 

Artículo 4ª de la Ley 1064 de 2006

Los empleados y trabajadores podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías de las entidades administradoras de fondos de cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleador, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme con los procedimientos establecidos en la ley. 

Numeral 2º del artículo 3º de la Ley 1071 de 2006

Todos los funcionarios a los que hace referencia la Ley podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales para adelantar estudios, ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente. 

Al respecto, el Ministerio de Trabajo en Conceptos No. 0055 del 10 de enero de 2007, 58035 del 2 de marzo de 2009 y 10240-T207173 del 14 de julio de 2011, entre otros, afirmó que: 

“En este orden de ideas, se colige que el trámite para el pago parcial de cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, por ende, no es permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, por parte del empleador”.

Así mismo, en Concepto No. 08SE2018120300000031652 del 2018, esta cartera ministerial señaló que la solicitud para el pago parcial de las cesantías, cuando se requiere para  estudios de educación superior: «se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, presentando los documentos señalados en la norma precedente, y en consecuencia, no estaría permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por el empleador”.

En otras palabras, únicamente pueden ser utilizadas para estos fines aquellas que se encuentren efectivamente consignadas en el fondo y no las que están en poder del empleador. 

De ese modo, es claro que la solicitud del pago parcial de cesantías cuyo fin sea el financiamiento de estudios y de acuerdo con las causales expuestas deberá ser tramitado directamente por el trabajador ante el fondo de cesantías en el cual se encuentre afiliado.

¿Cómo se debe vigilar y verificar la destinación de las cesantías anticipadas?

Una primera norma sobre esta obligación corresponde al artículo 3º del Decreto 2076 de 1967, el cual señala que el empleador tiene el deber de verificar y vigilar que el empleado utilice el pago parcial de cesantías en las causales que están determinadas en tal norma. 

A su vez, el parágrafo del artículo 2.2.1.3.3 del Decreto 1072 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1562 de 2019, señala que el empleador “deberá constatar” el cumplimiento de lo establecido en dicho artículo. 

Finalmente, el mencionado artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo establece textualmente que: 

“Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado”. 

¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia?

Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL1572 de 2020 aplicó la sanción regulada en este artículo, consistente en entender que se “perderán las sumas pagadas” por su anticipo irregular. Indica lo siguiente: 

“Ahora, en lo concerniente a la infracción del artículo 254 del CST cuando se trata del pago directo del auxilio de cesantía al trabajador, antes de la terminación de la relación laboral, también acude la razón al ataque en el segundo cargo dirigido por la vía directa, puesto que, si bien, es un hecho indiscutido que el Colegiado asimiló los pagos efectuados bajo los rubros denominados «compensación» con las nomenclaturas 137 y 147 , «intereses sobre (sic)» código 031 y «compensación semestral» código 132, conforme a los comprobantes de pago de folios 279 a 294 del cuaderno de anexos del Juzgado, al auxilio reclamado, para la Sala, el fallador se rebeló en contra de la norma, cuando omitió la prohibición de la remuneración directa con antelación a la finalización del vínculo, lo cual, conforme a las voces del mismo artículo, conlleva su pérdida por pago indebido como se dijo en la sentencia CSJ SL del 11 diciembre de 1986, rad. 0284.

La sanción impuesta a los patronos por infringir lo dispuesto en el artículo 254 priva del poder liberatorio el pago hecho ilegalmente, razón por la cual debe volver a hacerlo cuando el trabajador se lo reclame al terminar el contrato de trabajo, porque bien puede este aceptar el pago parcial que se le haya hecho por aplicar en sus relaciones con los demás el principio de equidad.

Lo anterior, es suficiente para declarar fundado los cargos y casar parcialmente la sentencia respecto del numeral 2, en lo concerniente a la excepción de pago frente al reconocimiento de las cesantías anualizadas del actor y su consiguiente indemnización por no consignación en los términos de los artículos 254 del CST y el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 respectivamente». 

Por tanto y con el fin de evitar esta consecuencia, es importante que el trabajador que solicite el pago anticipado de sus cesantías presente igualmente los soportes que acrediten realmente en qué destinará los valores peticionados. En caso de no hacerlo, el empleador deberá solicitarlos previo a cualquier autorización o anticipo. 

¿Hasta dónde llega la obligación de vigilancia y verificación?

Esta verificación debe partir de la buena fe, por lo que, sin perjuicio de un análisis concreto de cada caso, podría entenderse que la responsabilidad del empleador se limita a corroborar que la solicitud y pruebas del trabajador se ajusten a alguna de las causales; sin que deba profundizar, por ejemplo, si se trata de un documento alterado. 

Sobre esto, el Ministerio del Trabajo en el Concepto No. 11EE2019120300000045475 de 2019 señaló:

“El empleador debe partir del principio constitucional de la buena fe, por lo que su responsabilidad se limitará a verificar la presentación por parte del trabajador de los documentos idóneos, que demuestren los rubros en los que se invertirán los dineros del anticipo solicitado y que bien podría ser la promesa de compra y venta del inmueble”. 

Igualmente, en Concepto 162739 del 8 de junio de 2011 el Ministerio de Protección Social -hoy Ministerio del Trabajo- precisó que el empleador solo debe verificar la idoneidad de la documentación que presenta el trabajador que solicita el pago parcial y hacer el respectivo pago, a saber:

“(…) considera esta Oficina que resulta imposible para el empleador entrar a verificar al detalle, si el trabajador utilizó en lo que adujo, hasta el último centavo del anticipo solicitado, por lo que su responsabilidad se limitará a verificar la presentación por parte del trabajador, de los documentos idóneos que demuestren los rubros en los que se invertirán los dineros del anticipo solicitado, procurando salvaguardar situaciones extremas, al considerar cualquier documento como suficiente, ni solicitar pruebas grafológicas que permitan determinar su autenticidad”.

De cualquier modo, lo anterior no obsta para que el empleador en un procedimiento interno y en aras de garantizar una verificación más exhaustiva, establezca que los trabajadores deberán acreditar en un determinado plazo la correcta destinación de las cesantías, so pena de las medidas disciplinarias a las que haya lugar. También podría ser implementado en determinados casos que generen duda o de los que no exista certeza de la destinación.