La Corte Constitucional amplió el término del fuero de protección por lactancia materna.
Distrito judicial: Corte Constitucional
Tipo de proceso: Acción de tutela
Sede o instancia: Revisión de acción de tutela
Fecha de decisión: Mayo de 2025
Tema general: Fuero de maternidad, lactancia, Ley 2306 de 2023
Decisión: Concede amparo de tutela
Radicado: T-169 de 2025
Síntesis de los hechos
Las ciudadanas, de forma separada, formularon acción de tutela en contra de sus empresas empleadoras para que se ampararan sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, la vida digna, al mínimo vital, la salud y la igualdad, vulnerados por las accionadas. En consecuencia, solicitaron ordenar el reintegro laboral, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido, entre otras según las particularidades de cada uno de los dos expedientes revisados por la Corte Constitucional.
Expediente 1. La accionante del expediente T-10.669.556 (Exp. 1) fundó sus pretensiones en que el 20 de mayo de 2023, dio a luz a su hija y el 28 de noviembre de 2023 su empleador decidió terminar de forma unilateral el contrato de trabajo, sin mediar autorización previa del Ministerio de Trabajo, por lo cual desconoció que esta gozaba de fuero de estabilidad laboral reforzada por concepto de lactancia, de conformidad con la Ley 2306 de 2023, como quiera que esta norma amplió el fuero de lactancia a un periodo de dos años.
La línea de defensa de la empresa se centró en que su actuar se enmarcó en el respeto del fuero de estabilidad laboral reforzada ya que no despidió a la accionante durante las 18 semanas después del parto, de conformidad con las indicaciones del inspector de trabajo.
Expediente 2. Por su parte, la accionante del expediente T-10.671.338 (Exp.2) fundó sus pretensiones en que su periodo de lactancia inició el 20 de febrero de 2024, fecha en la que nació su hija. No obstante, mediante Resolución del 21 de agosto del mismo año, la entidad demandada declaró insubsistente su cargo, sin tener en cuenta la ampliación del fuero de maternidad durante el periodo de lactancia establecida en la Ley 2306 de 2023.
La línea de defensa de la empresa se centró alegar la improcedencia de la acción de tutela por no ser el medio judicial para cuestionar el acto administrativo que declara la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. Argumentó haber respetado el periodo de tres meses de la licencia de maternidad establecido en el artículo 2.2.31.1 del Decreto 1083 de 2015 y agregó que las previsiones de la Ley 2306 de 2023 aplican a las relaciones entre particulares, no a servidores públicos.
Decisión de primera instancia
Expediente 1. El Juzgado primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tuluá a través de sentencia del 17 de abril de 2024 declaró improcedente el amparo de tutela.
Argumentó que la demandante no demostró encontrarse en una circunstancia de debilidad manifiesta que le impidiera agotar los mecanismos ordinarios de defensa, por lo que no cumplía con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción. Adicionalmente, advirtió que la solución al problema jurídico dependía de la interpretación de la Ley 2306 de 2023, por ende, el juez constitucional no tenía competencia para determinar el alcance de dicha norma debido a que esta era una cuestión que le correspondía al ámbito legal y reglamentario.
Expediente 2. El Juzgado Penal Municipal de Madrid a través de sentencia del 13 de septiembre de 2024 negó el amparo de tutela.
Consideró que la accionante no demostró que su despido estuviera motivado por su condición de lactancia y, en todo caso, para la fecha en la que fue declarada insubsistente, ya no contaba con el fuero de maternidad, puesto que había transcurrido el plazo de tres meses establecido en el artículo 2.2.31.1 del Decreto 1083 de 2015.
Decisión de segunda instancia
Expediente 1. El Juzgado Tres Penal del Circuito de Tuluá, confirmó en su integridad la decisión del a quo constitucional por considerar que, la relación laboral entre las partes era de naturaleza privada y el despido obedeció a la incapacidad del empleador para asumir el pago de dos trabajadoras, por lo que la controversia debía ser resuelta por el juez ordinario laboral. Además, consideró que la actora no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable para activar la competencia de la jurisdicción constitucional.
Expediente 2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Funza la decisión de primera instancia.
Determinó que la declaratoria de insubsistencia de la actora fue una facultad discrecional del nominador, dado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, en efecto, la tutelante no aportó pruebas que evidenciaran que la desvinculación estuvo motivada por su situación de lactancia.
Decisión de la Corte Constitucional
Los anteriores expedientes fueron objeto de selección, acumulación y reparto para su revisión por parte de la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, la cual, como fue informado en precedencia, una vez surtida, tuvo como resultado revocar las decisiones previas y conceder el amparo de los derechos fundamentales reclamados.
La Sala de Revisión advirtió que, el mecanismo para proteger la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en embarazo y periodo de lactancia es el “fuero de maternidad” cuyo cumplimiento se enmarca en dos garantías fundamentales: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; y (ii) la presunción de despido discriminatorio.
Sobre la prohibición general del despido discriminatorio, recuerda que esta cobija dos periodos: el embarazo y la lactancia. En relación con este último, la jurisprudencia constitucional había determinado que era de seis meses ya que así lo preveía el artículo 238.1 del Código Sustantivo del Trabajo111, modificado por el artículo 7° del Decreto 13 de 1967. Sin embargo, dicha norma fue modificada por el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023, el cual señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 6. Modifíquese el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así:
ARTÍCULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA.
1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (ó) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua.
(…)”
En ese orden, la Corte consideró que la ampliación de la protección que la ley ofrece al bebé y a la madre en el reconocimiento de descansos, conlleva una extensión del periodo de lactancia. Por tanto, aunque este periodo inicialmente corresponde a los primeros seis meses de vida del niño, siempre que se demuestre que luego de estos seis meses la trabajadora alimenta a su hijo a base de leche materna, tendrá derecho al descanso remunerado por encontrarse en periodo de lactancia hasta los dos años de edad del menor y en esos términos, será protegida por estar disfrutando de estos descansos (artículo 241.1. CST) bajo la presunción de despido discriminatorio.
Argumentó que si bien el artículo 239.1 del CST parece restringir la precitada presunción, a saber:
“ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPIDO.
(…)
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.”
Esta norma fue aprobada en la Ley 2141 de 2021, por lo que esta disposición normativa es anterior a la Ley 2306 de 2023 y debe ser comprendida consultando la tendencia agregativa que ha seguido el legislador y no en su contra, por lo que su interpretación literal es inadmisible por cuanto infiere un grave daño a los principios constitucionales que amparan la lactancia materna.
Ahora, sobre el periodo de lactancia de las servidoras públicas, la Sala aclaró que las previsiones de la Ley 2306 de 2023 son aplicables a estas ya que la norma reconoce el ejercicio de un derecho y es de carácter general siendo una prerrogativa iusfundamental íntimamente relacionada con la protección a la mujer trabajadora. “Además, el artículo 2.2.31.1 del Decreto 1083 de 2025 señala que ninguna empleada ni trabajadora pública podrá ser despedida por motivos de lactancia, lo que confirma la compatibilidad de esta normativa con la protección de la lactancia materna.”
Luego entonces, la presunción de despido discriminatorio y la obligación de obtener la autorización del inspector de trabajo resultan aplicables a la mujer lactante durante los seis primeros meses posteriores al nacimiento del bebé, y a aquellas que realicen una lactancia materna continua, con posterioridad a los seis meses de vida del niño y hasta los dos años de edad, incluyendo a las servidoras públicas.
Así pues, en sede de revisión, como Tribunal de reemplazo la Corte concluyó que, las empresas accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes al haberlas desvinculado laboralmente en razón de su periodo de lactancia.
Por tales motivos revocó los fallos revisados, concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la lactancia materna y a la seguridad social y ordenó a las accionadas al reintegro de las accionantes al trabajo que desempeñaban en cada caso junto al pago de la indemnización de que trata el artículo 239 del CST, entre otras decisiones particulares adecuadas conforme a cada expediente.