Modificación de los descansos remunerados por la lactancia
El 31 de julio de 2023 se expidió la Ley 2306, por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia y se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público. La Ley igualmente modifica el numeral 1 del artículo 238 del CST, en el sentido de extender los descansos remunerados por lactancia hasta por un término de dos (2) años del menor, siempre y cuando la madre mantenga la posibilidad de amamantar a su hijo.
Debe rememorarse que la norma original regulaba la concesión de descansos de treinta (30) minutos cada uno durante la jornada solo hasta el sexto (6) mes de vida del menor. No obstante, a partir de la expedición de la mencionada ley, el numeral 1 del artículo 238 del C.S.T. quedará así:
“1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad; y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se mantenga y manifiesta una adecuada lactancia materna continua”.
Así las cosas y a partir de la entrada en vigencia de la norma, las madres que acrediten que mantienen una adecuada lactancia con posterioridad a los seis (6) primeros meses de vida del menor, tendrán derecho a que se les conceda un (1) descanso adicional de treinta (30) minutos dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto hasta que cumpla los dos (2) años de edad
De esta manera, el empleador deberá otorgar los descansos remunerados durante la lactancia, así: (i) durante los primeros seis (6) meses de edad del menor, dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno dentro de la jornada sin ningún tipo de condicionante y; (ii) a partir del sexto (6) mes y hasta los dos (2) años de edad del menor, un descanso de treinta (30) minutos dentro de la jornada, siempre y cuando se mantenga de manera continua una adecuada lactancia materna.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los artículos 239 y 240 del CST determinan que se presume la existencia de un despido discriminatorio, cuando este tiene lugar dentro del periodo de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas siguientes al parto, razón por la cual, para poder despedir a una trabajadora en estos periodos, se requiere de autorización del inspector del trabajo.
Sin embargo, el artículo 241 del CST -que no fue objeto de modificación- establece que “el empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo” así como que “no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos o, en tal forma, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas”.
Así las cosas y si bien es claro que el permiso al Ministerio del Trabajo solo se consagra como obligatorio durante los periodos de embarazo y de licencia de maternidad -18 semanas posteriores al parte-, históricamente se ha generado discusión sobre el alcance de la protección en el lapso entre la terminación de la licencia de maternidad y el fin del periodo de lactancia, siendo la posición actual de la Corte Suprema de Justicia -sentencias CSJ SL1951-2021, CSJ SL SL1319-2018, CSJ SL1097-2019 y CSJ SL1451-2023- que la desvinculación entre el periodo en que finalizó la licencia y el fin de la lactancia no se presume discriminatorio, invirtiéndose la carga de la prueba y correspondiéndole a la trabajadora demostrar que el contrato en realidad culminó por causa de la lactancia.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que desde el punto de vista práctico lo que ocurre es que, en todo caso, durante este periodo de lactancia posterior a la licencia de maternidad, se requiere que exista justa causa o causal objetiva (v. gr. vencimiento del término, fin de la obra o labor) para poder dar por finalizado el contrato de trabajo.
Por tanto, en nuestro criterio y en virtud de la Ley 2306 de 2023, en aquellos casos en que proceda la lactancia hasta por dos (2) años, se debería entender extendida esa “protección” por el mismo periodo.
Si quieres conocer más sobre las implicaciones que trae este concepto para tu compañía, contáctanos.