La legislación colombiana no prohíbe la utilización de empresas contratistas para la ejecución de actividades misionales y, de hecho, la contratación de terceros para la prestación de servicios es un panorama muy común en el país. No obstante, las normas que regulan a los contratistas independientes buscan impedir que los esquemas de tercerización desconozcan los derechos legales o constitucionales de los trabajadores, razón por la cual es importante conocer el alcance y la forma de realizar correctamente estas contrataciones.
A continuación, te explicamos qué son los contratistas independientes y lo que debes tener en cuenta para contratarlos.
¿Qué es un Contratista Independiente?
Conforme al artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo: “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva”.
En otras palabras, son contratistas independientes las personas o empresas que son contratadas para prestar un servicio en beneficio de un tercero o desarrollar una o varias obras, de manera autónoma e independiente.
Ventajas y riesgos en la vinculación de contratistas independientes
Ventajas
Entre los beneficios de la externalización de tareas y la subcontratación de servicios, tal como se señala en el informe sobre tercerización de la ANDI (p. 67), se encuentran los siguientes:
- Puede ser una herramienta que ayude a reducir costos y gastos.
- Facilita un enfoque en las actividades económicas principales de la empresa contratante.
- Mejora la calidad del servicio que se está subcontratando.
- Involucra mano de obra especializada con respecto al servicio subcontratado.
- Ahorro de los procesos administrativos de contratación de personal para una determinada obra o servicio.
Riesgos
Como se indicó con anterioridad, si bien la normatividad vigente no prohíbe explícitamente la utilización de empresas contratistas para la prestación de servicios o ejecución de obras determinadas, la ley sí vigila la correcta utilización de este esquema de tercerización, buscando evitar el desconocimiento de derechos laborales y constitucionales de los trabajadores.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que si las actividades pactadas con el contratistas están directamente relacionadas con el objeto social principal de la empresa contratante, las normas señalan que es aplicable el régimen de responsabilidad solidaria, el cual se radica en cabeza del beneficiario de la obra o servicio, quien, si bien no asume la condición de empleador, sí es responsable por el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que correspondan a los trabajadores del contratista en el escenario en que este último, en su condición de directo empleador, no asuma el pago correspondiente.
Por otra parte, si en ejecución del contrato se desnaturaliza la institución del contratista independiente, también podría presentarse el riesgo de una declaratoria de relación laboral directa entre los trabajadores de la empresa contratista y el beneficiario de la obra o servicio contratado.
En efecto, tal y como se deduce de la atenta lectura del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, es de la esencia del contratista independiente el ejecutar la labor contratada con plena libertad y autonomía técnica, administrativa y directiva, por lo que la adecuada utilización de esta figura supone que el contratista independiente en calidad de empleador, es quien dirige a las personas que en su nombre y representación ejecutan el contrato, sin que haya injerencia por parte del beneficiario de la obra o servicio, toda vez que en estricto sentido lo que se contrata es la ejecución de una labor y no el suministro de personal.
De esta manera, el tercero deberá tener a su cargo en forma autónoma e independiente la realización puntual de los servicios encomendados y lo hará con sus propios medios técnicos, recurso humano y financiero. El beneficiario de la obra, por su parte, deberá garantizar la autonomía del contratista para desarrollar la actividad objeto de su contrato y no podrá tener injerencia en la misma, sin perjuicio de las legítimas acciones de coordinación en la ejecución del servicio que se reservan para el contratante.
En ese sentido, el beneficiario no debe imponerles horarios a los trabajadores contratados por el contratista, impartirles órdenes, imponerles sanciones y en general deberá abstenerse de ejecutar cualquier actuación propia de un empleador, de manera que la figura no se desnaturalice y se disminuya el riesgo de que en la práctica el verdadero empleador lo sea la empresa contratante, pues no pueden presentarse entre la empresa beneficiaria de la obra y los trabajadores del contratista, los elementos propios del contrato de trabajo, específicamente el de la subordinación, so pena que judicialmente se pudiera declarar la existencia de un contrato de trabajo directo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Intermediación ilegal
En caso de evidenciarse que lo que se busca mediante la vinculación de un contratista independiente es el suministro de personal, podrá concluirse que el supuesto contratista independiente no es más que un simple intermediario y que el beneficiario de la obra es el verdadero y único empleador, tal y como se deduce del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual: “Son simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono, para beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo”.
En ese sentido, en desarrollo del principio de la primacía de realidad sobre las formas que rige en materia laboral, la contingencia que se evidencia en estos esquemas de tercerización de procesos, es que en la práctica el contratante –dueño de la obra-, sea quien detente la subordinación respecto de los trabajadores designados por el contratista para la ejecución del contrato comercial y, por esa vía, pueda declararse la existencia de una relación laboral directa entre este último y el primero, con las consecuencias que ello apareja en términos de nivelación salarial, extensión de beneficios extralegales y sanciones administrativas que pueda imponer el Ministerio de Trabajo.
Con el fin de establecer límites formales legales a la figura de intermediación ilegal, la Ley 1429 de 2010 en su artículo 63 señaló que no podría contratarse la realización de actividades misionales con cooperativas de trabajo asociado que lleven a cabo intermediación laboral, así como tampoco a través de ninguna modalidad que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores asignados para la ejecución de los acuerdos contractuales, precisando que el Ministerio de Trabajo podría imponer multas de hasta 5.000 SMLMV a las empresas que hicieran caso omiso a esta disposición legal.
En el mismo sentido, el Ministerio del Trabajo en la Resolución 2021 de 2018, estableció los lineamientos respecto de la inspección, vigilancia y control que debe adelantar a la luz de la disposición atrás referenciada, señalando para el efecto que la intermediación se encuentra permitida únicamente con las Empresas de Servicios Temporales, y por ende, prohibida para cualquier otra persona natural o jurídica que no tenga tal calidad.
De esta manera, el Ministerio para estudiar la existencia o no de intermediación ilegal, cuando quiera que se trate de servicios contratados con empresas que no son de servicios temporales, tiene en cuenta como elementos indicativos u orientadores de ellos los siguientes:
- Si el trabajador del contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante (cargos espejo).
- Si los trabajadores del contratista han sido anteriormente trabajadores del contratante.
- Si el contratista cuenta con independencia financiera del contratante.
- Si el contratista tiene vínculos societarios con el contratante.
- Si el contratista es real y verdaderamente autónomo.
- Si el contratista ejerce plenamente la potestad disciplinaria frente a sus trabajadores.
- Si las condiciones de tiempo, modo y lugar en que los trabajadores del contratista deben desarrollar las actividades son fijadas por el contratante.
- Si el contratista lleva a cabo el pago de las acreencias laborales.
- Si el contratante ha fraccionado o dividido a través de diferentes contratos a trabajadores afiliados a organizaciones sindicales o que hubieren llevado a cabo reunión para la constitución de un sindicato.
Conclusiones: aspectos más relevantes
De acuerdo con lo expuesto, en síntesis, y de cara a la vinculación de contratistas independientes se debe tener en cuenta lo siguiente:
- Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
- El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
- El contratista independiente deberá tener a su cargo en forma autónoma e independiente la realización puntual de los servicios encomendados y lo hará con sus propios medios técnicos, recurso humano y financiero. El beneficiario de la obra (contratante), por su parte, deberá garantizar la autonomía del contratista para desarrollar la actividad objeto de su contrato y no podrá tener injerencia en la misma, sin perjuicio de las legítimas acciones de coordinación en la ejecución del servicio que se reservan para el contratante.
Infórmate: Una mirada legal a la tercerización laboral que no querrás perderte