1.Síntesis del proceso
La demandante convocó juicio a la demandada con el fin de que se condenara al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, lucro cesante, daño emergente por la pérdida del régimen de transición, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez y vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Fundó sus pretensiones en: i) que se vinculó a la empresa demandada por medio de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1° de julio de 1980 y el 1° de marzo de 1992; ii) señala que durante la ejecución del contrato su empleador no la afilió al régimen de pensiones ni realizó cotizaciones; iii) indicó que el 10 de mayo de 2012 solicitó certificación laboral y que la empresa demandada le contestó que habían inconsistencias en las cotizaciones realizadas al ISS, por lo que manifestó que no era de su interés estar afiliada al ISS, sin embargo, por la edad quedó excluida de ambos regímenes de Seguridad Social iv) finalmente, informó que su única opción posible es afiliarse a un fondo de pensiones voluntarias para obtener una renta mensual o una pequeña pensión, esto como mecanismo para garantizar la condición más beneficiosa a la trabajadora.
La línea de defensa de la empresa se centró en que durante la vigencia del primer contrato afilió a la trabajadora al ISS y efectuó cotizaciones, pero que en relación con el segundo hubo dudas respecto a la afiliación obligatoria, lo que sin embargo tuvo intención de convalidar la situación de la demandante y trasladar al ISS la reserva correspondiente, sin embargo, la actora se negó y no suministró la documentación requerida.
2.Decisión de primera instancia
El Juzgado de conocimiento a través de sentencia del 2 de mayo de 2016 condenó a la demandada a trasladar el cálculo actuarial respectivo a Colpensiones, sin el pago de indemnización de perjuicios.
3.Decisión de segunda instancia
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 2 de agosto de 2016 confirmó la decisión de primera instancia.
Sobre la obligatoriedad de la afiliación, la Sala señaló que desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia del ISS y que los trabajadores particulares estuvieran amparados de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se previó la afiliación a esa administradora de pensiones por parte de los empleadores de quienes tuvieran vínculo laboral subordinado, en la medida que dicha entidad asumiera el riesgo y ello ocurrió de manera gradual desde el 1 de enero de 1967.
Explicó que el incumplimiento del deber de afiliación y de sufragar las correspondientes cotizaciones cuando se trunca el derecho pensional de sus trabajadores, genera para el empleador la responsabilidad en el pago de las prestaciones en los términos que las otorga el sistema, o el traslado del cálculo actuarial pertinente representado en un título o bono pensional, incluso en los eventos en que la omisión se configuró con anterioridad de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, sobre los perjuicios por daño emergente y lucro cesante indicó que para condenar por dichos conceptos le corresponde al demandante probar los daños y que el solo dictamen pericial no da lugar a la condena de perjuicios. En cuanto a la condena por lucro cesante, señaló que, el cálculo actuarial contiene la corrección monetaria y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se aplican en caso de omisión en el pago de las mesadas pensionales.
4.Decisión de la Corte Suprema de Justicia
Contra la anterior sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la sociedad demandada interpuso recurso de casación, el cual tuvo como resultado no casar la sentencia proferida.
En relación con el pago de aportes la Corte indicó que dentro del proceso se acreditó que la demandante se afilió al ISS y cotizó a esa entidad, por lo que el Tribunal acertó al disponer que los recursos correspondientes al cálculo actuarial como destino Colpensiones, en cuanto es la administradora del régimen de prima media en la que se encuentra afiliada.
Explicó igualmente que las normas vigentes al momento de la prestación del servicio solo indicaban que la desafiliación podía darse en eventos de fraude, error, o cuando no se tenía derecho a ella, pero no hacían referencia a pérdida de afiliación por dejar de cotizar. Que la expresión de “desafiliación” en los eventos de retiro del trabajador de la empresa, se refería a la novedad de retiro, sin que en realidad se pueda asimilar a una verdadera vinculación del régimen pensional, ya que, la afiliación es única y de todos modos las cotizaciones que se realizaban quedaban latentes para efectos de las prestaciones que con posterioridad se pudieran reclamar del régimen.
Concluyó que la demandante conservó su condición de afiliada a esa administradora de pensiones, incluso con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, toda vez que el Decreto 692 de 1994 en el artículo 11 precisó que las personas que ya estaban vinculadas al ISS continuaban en esa entidad sin necesidad de llenar otro formulario.
Así mismo, no es procedente el envío de esos recursos a un fondo voluntario de pensiones como se solicitó, pues el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala que los dineros que corresponden al cálculo actuarial se deben trasladar a la administradora de pensiones, y así ha de entenderse en el régimen de prima media, en cuanto hacen parte del fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de la prestación de vejez; en el caso de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán como destino la respectiva cuenta de ahorro del afiliado y no a una cuenta bancaria particular de la trabajadora.
En relación con los perjuicios reclamados por la no afiliación por parte de la empresa y que privó a la actora de la libertad de elegir el régimen pensional y la administradora respectiva y, además, le generó la pérdida del régimen de transición; la Corte indicó que no es de recibo tal argumento, en primer lugar, porque no es cierto que la no cotización por 30 años, tenga como consecuencia la perdida de vigencia de la afiliación, pues como se mencionó, dicha afiliación es una sola y perdura durante toda la vida de la persona, la circunstancia de no realizar contribuciones no implica la desafiliación del sistema, sino que se pasa a la categoría de cotizante inactivo, que es una situación diferente.
En segundo lugar, se argumentó que la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones desde el 8 de agosto de 1977, por lo que no es posible que se encuentre excluida de la seguridad social, pues pese a que el ISS se liquidó, la afiliación de la demandante al RPM no perdió vigencia, ni era necesario que ella seleccionara de nuevo el régimen al que quería pertenecer y la administradora de pensiones. Por tanto, la actora conservó en Colpensiones su condición de afiliada en el régimen de prima media y vinculada en esa administradora de pensiones.
Por lo anterior, no se cercenó a la demandante su derecho a la libre selección del régimen ni de la entidad gestora de sus intereses pensionales, porque su primera afiliación no perdió efectos, afiliación que se realizó con anterioridad al vínculo con la empresa demandada, dejando abierta la posibilidad por parte de la demandante de trasladarse de régimen o de administradora de manera libre y voluntaria.
Por tal razón, la Corte concluyó que no hay lugar a la causación de perjuicios y no procede la indemnización reclamada.
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