La Corte Suprema de Justicia reiteró qué obligaciones tiene el empleador cuando hay omisión de aportes por duda en la obligatoriedad de la afiliación.

1. Síntesis del proceso

La demandante convocó juicio a la demandada con el fin de que se condenara al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, lucro cesante, daño emergente por la pérdida del régimen de transición, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez y vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Fundó sus pretensiones en que: i) se vinculó a la empresa demandada por medio de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1° de julio de 1980 y el 1° de marzo de 1992; ii) durante la ejecución del contrato su empleador no la afilió al régimen de pensiones ni realizó cotizaciones; iii) el 10 de mayo de 2012 solicitó certificación laboral y que la empresa demandada le contestó que habían inconsistencias en las cotizaciones realizadas al ISS, por lo que manifestó que no era de su interés estar afiliada al ISS, sin embargo, por la edad quedó excluida de ambos regímenes de Seguridad Social; iv) finalmente, informó que su única opción posible es afiliarse a un fondo de pensiones voluntarias para obtener una renta mensual o una pequeña pensión, esto como mecanismo para garantizar la condición más beneficiosa a la trabajadora.

La línea de defensa de la empresa se centró en que durante la vigencia del primer contrato afilió a la trabajadora al ISS y efectuó cotizaciones, pero que en relación con el segundo hubo dudas respecto a la afiliación de ciertos cargos al ISS porque según conceptos iniciales de esa administradora de pensiones eran actividades asimiladas a las de los pilotos y por tanto no fueron llamados a afiliación obligatoria. Así mismo, indicó que se pretendió convalidar la situación de la demandante y trasladar al ISS la reserva correspondiente, sin embargo, la actora se negó y no suministró la documentación requerida.

2. Decisiones de instancia

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de mayo de 2016 resolvió CONDENAR al demandado a pagar la totalidad de los aportes en pensiones por todo el tiempo servido por la trabajadora demandante del 1º de julio de 1980 al 1º de marzo de 1992, previo cálculo actuarial que realice a COLPENSIONES.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 2 de agosto de 2016, confirmó la decisión de primera instancia en atención a los siguientes puntos:

a. Obligación de la afiliación

La Sala señaló que desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia del ISS y que los trabajadores particulares estuvieran amparados de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se previó la afiliación a esa administradora de pensiones por parte de los empleadores de quienes tuvieran vínculo laboral subordinado, en la medida que dicha entidad asumiera el riesgo y ello ocurrió de manera gradual desde el 1 de enero de 1967.

Explicó que el incumplimiento del deber de afiliación y de sufragar las correspondientes cotizaciones cuando se trunca el derecho pensional de sus trabajadores, genera para el empleador la responsabilidad en el pago de las prestaciones en los términos que las otorga el sistema, o el traslado del cálculo actuarial pertinente representado en un título o bono pensional, incluso en los eventos en que la omisión se configuró con anterioridad de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, indicó que conforme al Decreto 1282 de 1994 los aviadores civiles son aquellos que tienen licencia expedida por la aeronáutica civil para desempeñar funciones de piloto o de copiloto, que no es el caso de la demandante, por lo tanto, el empleador tiene la obligación de cancelar los aportes al sistema pensional representados en un cálculo actuarial como lo determinó el juez de primera instancia, sin que se puede argumentar la buena fe como eximente de responsabilidad.

Finalmente señaló que, la suma correspondiente debía trasladarse a Colpensiones, pues según la historia de cotizaciones, la accionante está afiliada a esa administradora de pensiones y registra varias contribuciones con esa entidad, pues en el fondo privado de pensiones no registra solicitud de afiliación o vinculación o aportes y no es tampoco procedente consignar esos recursos en el Fondo de Pensiones Voluntarias, toda vez que dichos fondos son patrimonios autónomos que tienen por objeto cumplir planes de pensiones que nacen de un acuerdo de voluntades y que son independientes del régimen de seguridad social.

b. Perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

Indicó que para condenar por dichos conceptos le corresponde al demandante probar los daños y que el solo dictamen pericial no da lugar a la condena de perjuicios. En cuanto a la condena por lucro cesante, señaló que, el cálculo actuarial contiene la corrección monetaria y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que se aplican en caso de omisión en el pago de las mesadas pensionales.

3. Decisión de la Corte Suprema de Justicia

La Sala fundamentó dicha decisión a partir del análisis de los siguientes reparos del recurrente:

a. Pago de aportes a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones o al Fondo de Pensiones Voluntarias.

En cuanto a la entidad a la que se debe realizar el pago de aportes, la Corte indicó que dentro del proceso se acreditó que la demandante se afilió al ISS y cotizó a esa entidad, por lo que el Tribunal acertó al disponer que los recursos correspondientes al cálculo actuarial de la demandante tuvieran como destino Colpensiones, por cuanto es la administradora del régimen de prima media en la que se encuentra afiliada.

Explicó igualmente que las normas vigentes al momento de la prestación del servicio solo indicaban que la desafiliación podía darse en eventos de fraude, error, o cuando no se tenía derecho a ella, pero no hacían referencia a pérdida de afiliación por dejar de cotizar. Indicó que la expresión de “desafiliación” en los eventos de retiro del trabajador de la empresa, se refería a la novedad de retiro, sin que en realidad se pueda asimilar a una verdadera vinculación del régimen pensional, ya que, la afiliación es única y de todos modos las cotizaciones que se realizaban quedaban latentes para efectos de las prestaciones que con posterioridad se pudieran reclamar del régimen.

Concluyó que la demandante conservó su condición de afiliada a esa administradora de pensiones, incluso con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, toda vez que el Decreto 692 de 1994 en el artículo 11 precisó que las personas que ya estaban vinculadas al ISS continuaban en esa entidad sin necesidad de llenar otro formulario.

Así mismo, no es procedente el envío de esos recursos a un fondo voluntario de pensiones como se solicitó, pues el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala que los dineros que corresponden al cálculo actuarial se deben trasladar a la administradora de pensiones, y así ha de entenderse en el régimen de prima media, en cuanto hacen parte del fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de la prestación de vejez; en el caso de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán como destino la respectiva cuenta de ahorro del afiliado y no a una cuenta bancaria particular de la trabajadora.

b. Perjuicios – daño emergente, lucro cesante

En lo referente a que la no afiliación por parte de la empresa privó a la actora de la libertad de elegir el régimen pensional y la administradora respectiva y, además, le generó la pérdida del régimen de transición, la Corte indicó que no es de recibo tal argumento, en primer lugar, porque no es cierto que la no cotización por 30 años, tenga como consecuencia la perdida de vigencia de la afiliación, pues como se mencionó, dicha afiliación es una sola y perdura durante toda la vida de la persona, la circunstancia de no realizar contribuciones no implica la desafiliación del sistema, sino que se pasa a la categoría de cotizante inactivo, que es una situación diferente.

En segundo lugar, se argumentó que la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones desde el 8 de agosto de 1977, por lo que no es posible que se encuentre excluida de la seguridad social, pues pese a que el ISS se liquidó, la afiliación de la demandante al RPM no perdió vigencia, ni era necesario que ella seleccionara de nuevo el régimen al que quería pertenecer y la administradora de pensiones. Por tanto, la actora conservó en Colpensiones su condición de afiliada en el régimen de prima media y vinculada en esa administradora de pensiones.

Por lo anterior, no se cercenó a la demandante su derecho a la libre selección del régimen ni de la entidad gestora de sus intereses pensionales, porque su primera afiliación no perdió efectos, afiliación que se realizó con anterioridad al vínculo con la empresa. Dejando abierta la posibilidad por parte de la demandante de trasladarse de régimen o de administradora de manera libre y voluntaria.

Por tanto, no hay lugar a la causación de perjuicios y no procede la indemnización reclamada, no prosperando los cargos propuestos por la demandante.

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